市场创新新型违法层出不穷证券行政执法积极.DG

光大“乌龙指”事件、万福生科财务造假案、场外配资、跨市场操纵，资本市场层出不穷的业务创新和新型违法给证券行政执法带来挑战，证监会行政处罚委也在不断摸索中积极应对。证监会相关负责人介绍，下一步要从证券法修改、期货法立法层面尽快消解证券处罚上的立法空白、立法倒挂、立法断层，同时关注并应对市场发展创新的新问题，如HOMS系统、场外配资、高频交易中的高频申撤等。

中国人民大学法学教授叶林指出，查审分离从制度结构上解决了稽查部门有可能出现的“一手托两家”的问题，其亮点在于稽查与处罚部门建立起了一个内部制约的机制。证监会行政处罚委委员张子学介绍，从国内看，证监会查审分离制度引领了我国依法行政的方向；从国际横向比较看，我国证券执法无论“力”还是“量”上均不逊于国际同行，一些方面的执法成效甚至超过了美国等成熟市场国家。

尽管如此，在事中事后监管逐步加强的背景下，伴随市场创新、新型案例不断出现，行政处罚委正面临诸多挑战。

但是国民阵线在法国的崛起虚拟复杂且公众直接参与度极高的新兴市场（房价 户型 二手房 租房）、种类繁多且手段不断翻新的违法行为、高智商且面临巨大利益诱惑的违法群体，这是张子学眼中证券行政执法面临的特殊环境。

叶林认为，今年以后行政执法的工作任务将更重。一方面，行政许可部分逐步减少、方式逐步改变，发行审核、重组、牌照发放等事先管理的部分在削弱，打击违法的事中事后监管部分会加强。另一方面，新型案例不断出现，对处罚效率要求更高，在证券立法和民事基本法中需要对证券领域（房价 户型 二手房 租房）的行政执法予以体现，未来处罚委的工作量和难度会增加。

确实，由于市场主体的商业原动力，创新正以不可挡的趋势袭来。叶林指出，在行政执法的实际操作中，无论是创新技术还是交易模型问题，处理起来都比较困难，因为在基本法中无法找到相对应的条款，在中国市场中存在试错的可能性和本土化的需求，他建议，对市场创新力量应该“礼让”。

清华大学法学教授汤欣指出，市场是创新、动态、发展的，而证券法作为静态立法具有天然局限性。在合法与违法的模糊边界处，需要行政处罚委这种专业机构去界定。而证监会的行政处罚委没有与所在机构整体独立，还不能做出完全独立的裁决，正因为如此，中国证券市场讨论到行政处罚，要更强调在证监会和处罚委员会之外的制衡审查机制，尤其是来自法院的司法审查。

对于近年来层出不穷的新型违法，张子学强调，要分情况看待，市场新型违法手段和行为，有的主观有恶意，有的没恶意，有的行为必须通过完善法律解决，有的在现行法律框架下可以通过正确、合理解释适用现行法条，基于具体案件事实，逐一甄别，通过个案突破解决，并在此基础上进行案例积累、案例指导与案例警示。

基于对上述情况的考虑，张子学介绍，下一步行政执法要努力解决四大问题：其一，从《证券法》修改、《期货法》立法层面尽快消解行政处罚上的立法空白、立法倒挂、立法断层；其二，作为证券执法的基本法律依据之一，现行《行政处罚法》是1996年通过实施的，从未修改，司法解释也较少，执法实践中出现了许多亟待明确的具体难题，如立案仅是证监会的内部程序还是行政处罚必经的外部程序、如何确定起算追究时效的“发现”时点、如何认定与追究共同行政违法、如何区分单位违法与个人违法、能否考虑引入行政处罚第三人制度等等，建议尽快启动《行政处罚法》的修改；其三，关注、应对市场发展创新中的新问题，如HOMS系统、场外配资、高频交易中的高频申撤等；其四，理性看待、积极应对行政诉讼，行政处罚必须随时准备接受司法审查，证券监管机构要拥抱司法审查，同时，也应看到，国际上无论大陆法还是英美法，在证券监管上司法权对行政权是保持尊重的，尤其在事实认定与专业技术问题上，司法审查较多地依赖监管部门意见。